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廣告行為法律規範之研究

為了解決侵害智慧財產權案例的問題，作者林銘作 這樣論述：

本研究的對象為廣告之方法與廣告之內容，表面看似一種行為，但因該行為之方法與行為之內容不同，透過不同的媒體廣告卻能帶給企業經營者(廣告主)利益迥異。因此，唯利是圖的企業經營者必然想盡辦法創造形形色色不同的廣告，用以招徠顧客，原本無可厚非，惟以此所產生廣告氾濫(Ad Creep)之不良廣告方法與不良廣告內容，因而除時常發生侵害公共利益外，有時更會出現不實廣告詐欺消費者而損害私益。基於社會公益與交易公平及安全，上揭行銷廣告行為必須加以規範，社會才能因交易秩序的維持而獲得安寧，這是本研究終極目的。行銷廣告除行政法規範之外，雖可再以民法請求侵權損害賠償，但卻很少適用刑法。以致能否遏止不守法者冒進地採用

不良廣告方法、不良廣告內容及不實廣告來傷害對手或詐欺相對人，而擄獲暴利，嚴峻破壞市場秩序與攪亂社會安寧及國家安全，這也是本研究所關心的議題之一。至於行銷廣告行為在設計、製作及施行階段均有可能侵害專利權、著作權、商標權及營業秘密，這等侵權行為皆智財相關法令規範，為總體考量，原則上仍將其列入本研究之範圍加以探討，以期周全。又因目前科技發達，廣告可透過各種媒體，大量使用多種電子，致廣告錯綜複雜糾葛不清，絕非用一種廣告方法行為所能涵蓋殆盡。依我國現行通訊傳播事業之管制實況，有學者認為是一種多軌、多模及多段的破碎式管制，但本文最感興趣者乃有關整體廣告行為之規範。本文研究方法除採用垂直縱剖面分析，包括法律

史詮釋及文獻分析法以期歸納得一個經驗法則之結論外，並尌水平橫剖面比較分析世界主要國家現行法，及判例研究法，可窺蠡我國現行法的優缺點，再行思考如何采擷其優捋移其劣，以歸納出一個可行性的結論。本研究期以所採經緯方式掃描出系爭問題，再由法律史尋找詮釋依據之適用探討，並參照國內外現有法規，建議增修我國現有法規，或以最終擬立一部我國專章之廣告法，以供社會各界遵循臻至建立祥和社會秩序為目標。本研究報告分成五章，摘述如下:第一章、緒論。其敘述研究動機、研究範圍與研究方法及研究目的。其研究最終目的乃將廣告設計及廣告製作之侵害智慧財產權併入廣告行為規範，且為杜絕不實廣告為害消費者案件日益增多，仿外國採取入刑化並

設立專法加以管制，使人民容易知法守法。第二章有關廣告行為類型與其規範之探討，分成五節加以論述。第一節廣告的意義，依各家學說及見解說明之。第二節廣告行為類型，將廣告行為分成平面媒體廣告行為，即傳統廣告行為，其複雜性不高較易規範，何況規範其廣告行為的現行法已頗完整。問題較多者乃隨著科技發達後，所運用的立體媒體廣告行為，即電子媒體之廣告行為，因其複雜性高，本研究不得不細分成強制性電子媒體廣告行為(接受端無權選擇電子媒體廣告行為)及非強制性電子媒體廣告行為(接受端有權選擇電子媒體廣告行為)等二類，分別在本章第三節及第四節加以論述，寄望能理出涇渭分明，俾利立法管理之。第五節廣告行為法律上的責任，在於探討

廣告行為適法性。第三節強制性電子媒體廣告行為，在論述企業經營者使用強制性電子媒體廣告行為時之正當性、適法性。第四節非強制性電子媒體廣告行為，在論述企業經營者使用非強制性電子媒體廣告行為時之正當性、適法性。第五節廣告行為法律上的責任，從廣告倫理、一般行銷廣告之規範、行政責任、智財侵權責任、民事責任、刑事責任來探討廣告行為之規範。第六節小結，不論平面媒體之傳統廣告行為或立體媒體的電子媒體廣告行為其商業言論自由應受憲法第11 條規定所保護，但憲法第10 條保護消費者居住自由，憲法第15 條保護消費者之財產權及憲法第22 條賦予消費者之隱私權等應受企業經營者之尊重。平面媒體廣告方式約略受現行法規範，僅

電子媒體廣告目無法紀大肆侵害消費者之權益，這是本研究試圖以廣告法規範之。至廣告內容除現行民法、刑法及智財法能規範外，其違反公平交易法規定者亦可依公平交易法第41 條論處行為人極高額行政罰鍰外，如屬故意行為者併可依同法第32 條規定請求損害額三倍以下懲罰性賠償，非民法所謂彌補損失之賠償。上揭現行法之優點將擬融入未來廣告法中，併予修正補強之。第三章主要國家廣告行為規範概要。第一節美國法，有關廣告行為的法規散落在各種法令中，如Lanham Act，雖FTC 及DOJ 皆職責管理，但主要係屬FTC(聯邦交易委員會)之職掌，目前FTC 將相關法規特彙編「廣告實務常見問題輯要」供業界參考。其惡性的不實廣告

DOJ 可介入。第二節英國法，亦無專屬法規範廣告行為，其規範散落在各法規中，不實廣告適用不正競爭法規範。通常由英國廣告業及媒體公協會組成「廣告標準管理局」、由英國廣告業、媒體公協會、電影廣告協會、郵局與相關貿易協會組成「廣告行為委員會」(CAP)等共同運作自我管理系統。第三節日本法，日本亦無專屬法規範廣告行為，其規範散落在各法規中，如日本國家公務員法第100 條、日本國家公務員法第111 條、日本自衛隊法第59 條、日本破壞活動防止法第38 條、日本刑法61、230、231 條及民法第709、710 條等，至其不實廣告適用不正競爭法規範。餘者借自民間媒體自律並自行訂定廣告管理自律規範如「新聞廣

告倫理綱領」暨「新聞廣告刊登基準」加以規範。另日本對網際網路之規範，特別對ISP 及ICP 責任之規範值得取法。第四節德國法，除廣告不得違反一般法律之規範外，一樣無專屬法規範廣告行為，但見散落在不同法規中，為求市場交易公平及維持交易秩序並保護消費者利益，對不實廣告者嚴懲不寬貸。其不正競爭法第16 條規定，故意為不實及引人錯誤之廣告，處二年以下有期徒刑或科以罰金。此乃值得我國創立廣告法之借鏡。第五節中國專屬法，是舉世首創專屬廣告，雖缺點有之如不實廣告行為罰則不入刑化及名人擔綱從事置入性廣告不加以禁止，但瑕不掩瑜，仍有值得我國擬訂廣告法時參酌之處。第六節我國法，同樣未訂有規範廣告行為之專屬法，與絕

大多數國家一樣散落在各種法規中，對廣告方法除強制性電子媒體廣告行為未規範外，其他平面廣告方法之規範如噪音污染管制法、廢棄物清理法、招牌廣告及樹立廣告管理辦法尚稱完備。至廣告內容除現行民法、刑法及智財法能規範外，如廣告違反公平交易法或消費者保護法等相關法律規定者，除可依公平交易法第41條論處行為人極高額行政罰鍰外，如屬故意行為者，尚可依同法第32條規定請求損害額三倍以下懲罰性賠償，這些重典有遏阻不法廣告行為之立竿見影之效，將來宜納入廣告法。第四章案例分析，第一節○○太平洋公司涉嫌仿冒商標圖樣案，是廣告設計及製作侵害智慧財產權案例分析。第二節將原申請核准之廣告物外緣凸出女兒牆外牆面77 公分案，是

不良廣告方法案例分析。第三節○○瑞雪在嘉義宣傳單，妨害名譽案，是不良廣告內容案例分析。第四節○右建設股份有限公司案，是不實廣告案例分析。第五節○溪美容股份有限公司不實廣告案之案例分析。由上揭案例分析，發現我國現有散落在各處的相關規範廣告之法規雖尚稱完備，惟無入刑化，不能嚇阻挺而走險者之心存僥倖。第五章結論與建議綜合目前世界上各主要國家對廣告行為之規範，並深探我國現行散落在各處之相關規範廣告行為之法規，發覺我國現行各種不良廣告方法與不良廣告內容及不實廣告內容所適用之現行各種相關法令，除無入刑化而無法遏阻不實廣告之詐欺行為外，因規範廣告行為之法規種類繁多，範圍廣泛及內容複雜，一般人民無法瞭解，且每

日發生被不實廣告欺騙案件甚多，廣大消費群眾損失慘重。倒不如參酌中國大陸廣告法，建議我國草擬一部廣告行為法專法供相關單位制訂廣告行為法之參考。俾建立良性競爭及符合公平正義之善良風俗市場秩序機制。