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公共工程施工契約價金風險之分配與調和

為了解決超額責任險甲式的問題，作者謝汶興 這樣論述：

公共工程為一高度複雜之特有建設，政府採購法第63條第1項明定各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，而就工程採購契約範本中之條款內容主要包含給付對價約款、風險責任約款及爭議處理約款等類型，其中最為實務界所詬病者為風險責任約款，契約當事人間就契約風險責任之分擔主要藉由風險分配約款及風險轉嫁約款予以達成，然除約款於形式上即有欠公允外，延伸之實體內容亦多未周延，致履約爭議頻繁。就公共工程之施工過程中，存在許多締約時所難以預測之情事，故針對此等情形，契約應約定完善之風險分配，否則一旦風險事故損失發生時，往往會因責任難以釐清，而造成履約之障礙，實非契約之目的。按公共工程施工契約之性質既屬承攬契約，

依民法第490條第1項，當事人一方為他方完成一定之工作，他方應給付報酬。據此可揭，契約之工作及價金之真正意涵，便為契約雙方當事人所爭執之重點。除直接約定之對價外，條件及時間因素亦會產生變價，此等對價及變價所反映之結果即為契約價金之真正給付。就機關目前所採用之工程採購契約範本中有關價金之風險分配約款，充斥著分配程度上之區分，如風險完全未分配、風險分配不明確及風險分配不平衡等態樣，且該等態樣亦會衍生二次之風險，如條件風險及時間風險等型態，而契約條款就此二者間並未有明確之關聯性約定，致履約過程中一旦發生風險，亦是爭議之來源。而實務上就此早已混淆未清，甚至司空見慣，似是而非之情形自是普見，其後遺症得以

想見，而就此等約款之設計，無論屬不明確，抑或不平衡，均為締約階段所應斟酌，一旦合意而為締約，後續僅能藉由民法第148條第2項所揭之誠實信用原則加以補救。再就不完全契約之履約過程中，於締約時所未考量或考量未周之風險事故損失一旦發生，特別為不可歸責於當事人之事由時，契約該如何調整乃重要之課題，而傳統見解針對風險應平均分配之析論，本文認為似有可議，就雙務契約而言，當事人之能力本質自始即為不同，就分配之風險自應有所不同，亦即，契約分險責任之分配應為平衡，而非傳統見解所認為之平均概念，否則一旦失衡，即易造成履約之障礙，更無益於契約目的之達成。爰本文基於風險應平衡分配之視角，透過實證觀察，並參酌工程慣例，

針對目前實務上常見之契約價金給付爭議及法規範或工程採購契約所存之盲點，釐整學說及實務之見解，而提出「契約權益價值分配理論」及「履約風險當量放大禁止原則」等核心概念，力揭風險事故損失平衡分配之上位原則，就契約缺陷或契約因情事有所變更而致無所適從時，得以有效解決紛爭，亦可作為施工契約之當事人、訴訟外紛爭調處人及實務法院操作民法第227條之2第1項之指引。本文囿於篇幅，僅能割捨深論而先行就契約之風險責任分配及調和為科學概念性之引析（餘進階論解另見於本文作者其它相關論著），以期能突破傳統法律條文及見解之思維，而有所步進，又本文所持系統性之見解，並期供學術界及實務界之參採，更盼為立法部門修法之芻議。