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經濟刑法之背信罪與特別背信罪的再建構

為了解決國泰證券新莊分行的問題，作者吳志強 這樣論述：

背信罪向來被認為是用來維護個人整體財產法益之犯罪，而為了保障經濟、金融秩序的特別背信罪，則多半被認為係用來保護社會法益的類型化犯罪。然而，若從刑法學中的法益論和規範論的角度，配合歷史脈絡、政策與資本主義發展的背景加以觀察，所謂整體財產法益的「整體」則耐人尋味。本文從法益論和規範論的角度以及梳理、分析實務和學說見解，重新詮釋背信罪在刑法體系中所扮演的角色其實係為了避免經濟秩序受到侵害所創設的前置預防規範，適用背信罪之情形，在歷史脈絡與政策考量的情況下，必須係三面關係的經濟交易模式才能夠作為啟動背信罪之契機，背信罪罪質之部份則必須採取限定觀點的背信說。 並且由於背信罪所彰顯的機能，

在現今社會當中可以由特別背信罪加以取代，其他事案也可以回歸適用侵占、詐欺等犯罪類型，在背信罪形骸化的情況下，為了避免動輒成為經濟交易活動之事後爭訟工具，立法論上建議將其刪除之，藉以舒緩刑法規範肥大化的現狀。 特別背信罪之部份，本文重申其所賦予之規範性，並以銀行法第125條之2的特別背信罪為例，重新檢視銀行法特別背信罪之適用方式，以及對於商事法中的經營判斷法則可否適用於刑法特別背信罪當中，本文認為並不能強要將作為民商事案件之舉證責任的直接作為特別背信罪中有無違背任務之判斷，蓋將會使得行政不法完全等同刑事不法，特別背信罪之案件審理時亦會欠缺實質判斷。但考量原本應依照行政規則、要點從事授信業務

之銀行負責人或職員，恐因擔心所貸付之款項無法收回而遭受刑責，所有涉及冒險融資的決定盡皆不為，以至於減損企業商業活動所需融通之資金以及企業再造的可能性，經營判斷法則之要素或許可以透過概念上的異化，套用到主觀意圖中，由法院實質判斷有無對於本人造成實質上之不利益。